Hoe wapent de verhuurder zich tegen ‘het failliet van de Retailbranche’?

De stelling van Christian Malipaard, advocaat bij The Legal Group Advocaten. Christian adviseert onze cliënten op het gebied van vastgoedrecht. Ze vallen de laatste tijd bij bosjes. V&D, Perry Sport, Scapino, Miss Etam, Manfield, Dixons en nog veel meer bekende (en minder bekende) retailers gingen de afgelopen periode kopje onder. Het winkelbeeld krijgt dan ineens een geheel andere uitstraling met veel leegstaande winkelruimte. Dit is het schrikbeeld van iedere verhuurder van bedrijfsmatig onroerend goed. De verhuurder ziet zijn post leegstandschade namelijk met zienderogen groeien. Wat zijn de rechten van de winkelruimte-verhuurder in het faillissement van ‘zijn detaillist’?  Welke contractuele garanties zijn er en bieden deze garanties soelaas voor de verhuurder?

Wat staat er in de Faillissementswet?
Op het moment van het faillissement van de huurder, geeft artikel 39 Faillissementswet (Fw) de curator en de verhuurder het recht om tussentijds en met inachtneming van een termijn van maximaal drie maanden op te zeggen. Verhuurder kan dus tussentijds en relatief snel en eenvoudig de huurovereenkomst beëindigen middels opzegging.

De huurpenningen zijn vanaf de dag van faillietverklaring tot aan het einde van de huurovereenkomst een boedelschuld en staan dus hoger in rang dan de concurrente vorderingen. Dat geeft hoop voor de voldoening van de huurpenningen tot aan de datum dat is opgezegd, maar een zekerheid op voldoening  is het allerminst. De gederfde huurpenningen vallen hier bovendien niet onder.

Opzegging op grond van artikel 39 Fw wordt beschouwd als een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst en geeft de verhuurder geen recht op schadevergoeding vanwege gederfde huurpenningen. De druiven zijn voor de verhuurder dan best zuur als de looptijd van de huurovereenkomst nog een paar jaar zou zijn geweest. De verhuurder moet daarnaast nog maar afwachten in welke (uitgeleefde) staat hij het gehuurde zal aantreffen. Kortom, weinig houvast voor de verhuurder om zijn schade (leegstandschade, gebrekkige oplevering, etc.) met een bepaald voorrecht bij de curator in te dienen, laat staan vergoed te krijgen.

[image box=”content-one-third” align=”right”]https://vastgoedadvocaten.eu/wp-content/uploads/2013/05/CM.jpg[/image]Een bankgarantie in de huurovereenkomst
In de veelal gehanteerde huurovereenkomsten van de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) verschaft een overeengekomen bankgarantie zekerheid in de relatie tussen verhuurder en huurder. In een faillissementssituatie van de huurder biedt een dergelijke bankgarantie niet de gewenste zekerheid. Voor de gederfde huurpenningen na de einddatum is de bankgarantie niet in te roepen. De Hoge Raad benadrukte in Aukema/Uni-Invest[1] dat het door artikel 39 Fw gecreëerde evenwicht tussen faillissementscrediteuren en de verhuurder niet kon worden doorbroken door een vóór het faillissement overeengekomen bankgarantie. Voor een claim ‘leegstandschade’ kon de bankgarantie dus niet door de verhuurder worden getrokken.

Eigen garantie gefailleerde huurder, borgtocht of concerngarantie
Wat rest de verhuurder dan nog voor mogelijkheden. Een beding in de huurovereenkomst waar de huurder zelf tot vergoeding verplicht is of waarbij een derde zich in de vorm van een borgtocht of concerngarantie garant stelt, biedt voor de verhuurder zeker meer kansen op zekerheid. Artikel 39 beschermt onder andere het belang van de boedel, maar strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde zelf. Een beding waar de huurder zelf of waar een derde zich verplicht tot vergoeding van schade kan de nietigheidstoets doorstaan.

In Hoge Raad 15 november 2013[2] werd de rechtsgeldigheid van een dergelijke beding onverlet gelaten, waardoor de verhuurder mogelijkheden had jegens de derde (veelal de moeder van de gefailleerde onderneming) om aanspraak te maken op (leegstand)schade vanwege een vroegtijdig einde van de huurovereenkomst. Overigens leent deze vordering zich niet voor verificatie in het faillissement van de huurder. De derde kan dus niet aankloppen bij de curator en zijn vordering indienen. Veelal is dit laatste weer een verweermiddel voor de garant die dit vooraf zal willen vastleggen in het beding van de huurovereenkomst.

Let op bij het sluiten van nieuwe huurovereenkomsten!
De geschetste zekerheden zullen bij de huidige faillissementsgolf niet meer van pas komen, maar verhuurders zullen hier ook weer alert op moeten zijn bij het sluiten van nieuwe huurovereenkomsten. De mogelijkheden zijn zeker aanwezig om schade te beperken of zekerheden of verhaalsrechten in te bouwen wanneer een huurovereenkomst voortijdig eindigt als gevolg van het faillissement van de huurder. The Legal Group Advocaten staat klaar voor verhuurders van bedrijfsmatig onroerend goed om hen hierover te adviseren.